认罪认罚的同时可以做无罪辩护吗

一、认罪认罚从宽制度的解读

正如中央政法委会议所提到：“要在借鉴诉辩交易制度合理元素的基础上，抓紧研究认罪认罚试点方案。”我国的认罪认罚从宽制度，借鉴了美国诉辩交易的合理元素后，被认为是“汉化版的诉辩交易”。

认罪认罚从宽制度的发展与变迁其实经历了一系列的司法文件，自2014年十八届四中全会中就已经对“认罪认罚制度”进行抽象性的描述与概括性的指导，之后经历了试点的摸索，终于在2018年写入《刑事诉讼法》15条，即“认罪认罚从宽制度：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”，2019年两高三部的《指导意见》又将认罪认罚制度予以细化，千呼万唤的认罪认罚从宽制度终于逐步走向正轨，进入司法实践领域[①]。

（一）认罪

对于“认罪”的概念，目前在理论与司法实践中，大都没有太大争议，即依据刑事诉讼法15条原文、参照2003年两高一部发布的《“被告人认罪案件”的若干意见》第1条“被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审公诉案件，一般适用本意见审理。”以及《指导意见》第6条“认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。”

被追诉人在认罪中的自愿性，则决定了“认罪”的合法性。而且，对于“认罪”中的“罪”并非罪名的认可，而是对犯罪事实的认可。犯罪嫌疑人、被告人在归案后，能够如实供述自己所犯的犯罪事实，即使对司法机关工作人员所确定的罪名，不认可，或者有异议，也可以认为符合“认罪”的条件。被追诉人在归案后，不能如实供述或者撒谎欺骗司法机关工作人员，则反映了该被追诉人的人身危险性较大，不属于认罪的范畴。我国对于刑事法律适用的正当依据是报应主义与预防主义相结合。犯罪嫌疑人、被告人在实体法上就所实施的行为，可以做到如实供述，即可认为犯罪嫌疑人、被告人有较轻的社会危害性，对于该犯罪嫌疑人、被告人的预防性既可作降低理解。也正是基于这样的考量，被追诉人仅仅是对自己的行为性质（罪名）提出异议，做出相应辩解，并没有体现该被追诉人的社会危险性，故应当属于“认罪”的范畴。

（二）认罚

对于“认罚”的理解，应当是建立在“认罪”的基础上，换言之，“认罪”是“认罚”的基础与前提，如果被追诉人仅仅是“认罚”而不“认罪”，认罪认罚也就失去了理论基础与实践操作意义。相比较于“认罪”，“认罚”更多是综合程序法与实体法的考虑，兼具程序的从简与实体的从轻的综合运用。正如《指导意见》第7条：““认罚”：是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。“认罚”，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚;在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书;在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。”

当然，《指导意见》也提出“认罚”，不仅仅是形式上的认罚，而是对实质意义上考察犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性，将积极退赔作为认罚的参考之一（当然，若未退赔，会对从宽处理做相应酌减）。不仅如此，若犯罪嫌疑人、被告人出现毁灭、伪造证据，串供等情形，也不适用认罪认罚制度。

（三）从宽

对于“从宽”的把握，既包括实体上从宽处罚，也包括程序上从简处理。实体上的从宽 ，是指对犯罪嫌疑人、被告人在认罪认罚的情况下，繁简分流，以辩护人为中介，与检方协商后，对其可以从轻减轻或者免除处罚。

程序上的从宽，是指对犯罪嫌疑人、被告人采用更轻的强制措施以及在程序上简化处理。

“可以从宽”，是指一般应当体现法律规定和政策精神，予以从宽处理。但可以从宽不是一律从宽，对犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪手段特别残忍、社会影响特别恶劣的犯罪嫌疑人、被告人，认罪认罚不足以从轻处罚的，依法不予从宽处罚。

（四）“认罪”、“认罚”、“从宽”的基本逻辑与现状

认罪认罚制度的理论源自于英美法系的诉辩交易与大陆法系的协商性司法。这种协商性，天然就带有“信息不对称”与“力量非均衡”的特征，从而形成制度上的风险。也正因如此，不论是大陆法系还是英美法系，协商性司法的进程始终是先有正当程序，后有协商性司法，美国与德国在协商司法的适用推广中，也是通过逐渐完善辩护制度，提高辩护律师的覆盖率，从而对犯罪嫌疑人、被告人的力量予以加持，弥补双方力量的不足，从而达到，协商司法在追求效率的基础上，形式上完善公正，实现诉讼的正当性。正因如此，我国在完全实现正当程序的构建时，完整的辩护机制缺位的情况下，伴随着协商司法制度建设，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性与真实性必然会受到一定的冲击。因此，在贯彻落实认罪认罚制度性建设与宽严相济的刑事政策时，应当在我国刑事诉讼法程序性设定的基础上，对辩护制度加以完善，从而保障司法的公正性与正当性。

二、独立辩护的内涵

从79年《刑事诉讼法》到现在，历经40余年，伴随着刑事诉讼法的修改。律师的定位与角色都在不断发生改变。

在79年超职权主义的背景下，律师被定义为国家法律工作者，维护公民权益属于附带性的作用，律师更大的职责在于维护国家利益。96年修法，我国刑事诉讼法加入了当事人主义的元素，律师的定位又重新被推翻，被认为是当事人利益的维护者，换而言之，律师角色与定位的转变，真实体现了我国刑事诉讼不再一味强调实体真实，而是在实体真实的基础上，不断注重被追诉人的人权保障。2018年，刑事诉讼逐渐从对抗式诉讼转变为协商式司法的同时，也意味着，律师从传统的对抗迈向合作。这也对律师的独立权有了更高的要求，即不仅要求为当事人提供专业的法律意见与帮助，同时也要在被追诉人基于特定的原因认罪认罚时，辩护律师应当有独立的判断，独立于当事人的意志，维护当事人的合法权益。

从律师职业伦理看，律师应当在忠诚于当事人利益的前提下，维护当事人的最大权益。在当下协商性司法的机制下，对事实与法律二分的前提下，在事实判断下，律师应当忠诚于当事人的意志，而在法律判断中，律师更应当坚持自身的判断，独立于当事人的判断。由于被追诉人在法律知识与专业技能方面的欠缺，很难对律师的辩护有充分的理解，尤其是在律师介入阶段与被追诉人诉讼阶段出现错位时，辩护思路出现冲突实为正常。因此，在司法实务过程中出现，值班律师在未阅卷、未会见的情况下，仅是形式上见证了前述具结书的情况下，辩护律师在审判阶段介入，在充分阅卷与会见了解情况下，为当事人做无罪辩护，此类案件并非个例，也并未违反认罪认罚从宽的基本理念（认罪认罚的基本理念并不在于“张开怀抱，要求所有的被追诉人认罪认罚，而是确保有罪的被追诉人认罪认罚实现效率与司法公正的有机统一）。

辩护利益的最佳判断者，始终是辩护律师。法律毕竟是专业性极强的门类，尤其是涉及金融犯罪、经济类犯罪，没有经过专业训练的当事人很难通过自己的社会经判断自己的行为究竟属于行政违法还是刑事犯罪[②]。

三、认罪认罚中的有效辩护

诚然，辩护人忠诚义务与独立辩护之间的矛盾，历来被认为是刑事诉讼法理论的争议焦点，各家间也是众说纷纭。笔者基于司法实践中的做法，坚持认为，虽然辩护人对法庭的真实义务与对当事人的忠诚义务间要保持良好的平衡点，但是当被告人实际利益受损的情况下，辩护人必须坚持真实义务。尤其是当事人认罪的意志无法保障真实且自愿的情况下，辩护律师应当做无罪辩护。

例如，侦查人员存在违法侦查影响到被追诉人的自愿性时，而庭审阶段又担心翻供会给自己带来不利后果，放弃了自我权益的维护，此时此刻，被追诉人心中无法表达自己真实想法时，辩护律师应当坚持独立辩护以维护当事人的利益。

正如前述，我国的辩护人/辩护律师的定位是“独立辩护”，即根据刑事诉讼法37条，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。相比较于其他国家，我国的辩护制度虽然脱胎于犯罪嫌疑人、被告人的委托，但是在实际辩护过程中，辩护人承担是更多是保障公正与发现真实的功能。也正因如此，当协商性司法（认罪认罚从宽）弱化了审判职权（缺失了审判机关的监督），犯罪嫌疑人、被告人就更应当得到辩护人的帮助与保护。而这种保护在司法实践中则体现为，当犯罪嫌疑人、被告人基于信息不对等与资源不匹配而认罪认罚时，辩护律师应当基于自身的立场，对被追诉人的行为做独立的判断，如若认为犯罪嫌疑人、被告人没有构成犯罪，应当独立于被追诉人做无罪辩护。譬如，行为人因为正当防卫在认识到自己杀人行为的前提下，将被害人杀害，由于种种原因，被追诉人认罪认罚（被追诉人心中真切的认为自己杀了人），在此种情况下，司法机关不能阻止辩护人进行无罪辩护，从而在实质意义上保护被追诉人的自愿、合法、明知与真实。唯有如此，才能达到刑事诉讼中的有效辩护。

四、小结

当辩护律师的辩护思路与当事人的判断认知不一致，该问题，实质上是辩护人的忠实义务的实质性判断，即，从消极意义上讲，辩护人应当尊重当事人的意志，唯当事人“马首是瞻”，而从积极的角度上讲，独立辩护的核心就在于独立于当事人的意志，通过自身的专业能力与技巧，将当事人从不利境地中拯救出来，这才是辩护人忠实义务的要旨。而在当下认罪认罚从宽制度下，正如龙宗智教授所言，“高羁押率，使被追诉人通常在被羁押的状态下与检察官进行认罪认罚协商，其所处状况更为不利。嫌疑人因处于孤立的被羁押状态，不仅渴望解脱羁押，而且在此种状态下更难获得可供判断并做出理性选择的案件信息，因此更容易接受控方提出的认罪认罚条件。”如若辩护人经过阅卷、会见后，发现被追诉人存在无罪的辩护契机而放弃，执着于当事人在非理性情况下所做出的“认罪认罚”，从本质上讲，是对辩护律师职业道德与忠实义务的背离。同时，其直接效果是降低了部分案件的办案质量，导致个案的不公正，也对认罪认罚从宽制度改革成效产生负面影响。

不过，在被追诉人非自愿认罪的情况中，无论自愿与否，被追诉人认罪认罚实属客观事实，而正是因为认罪认罚客观事实的产生，刑事诉讼程序才得以简化、高效。因此，即使辩护人为被追诉人做无罪辩护，并不能否认审前被追诉人因为认罪认罚而加快诉讼进程所做出的贡献。因此，辩护人虽然做无罪辩护，但是如若基于特定的情况，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，辩护人的无罪辩护与被告人的认罪认罚所产生的效果并不能抵消。这也是刑事诉讼法将辩护人与当事人作为两种独立的诉讼参与人进行规定的应有之意。

因此，在刑事诉讼过程中，虽然被追诉人认罪认罚，但是并不意味着辩护律师对无罪辩护的放弃，而是应当循序事实与法律，为当事人提供有效的辩护。